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Par Clément GUITET
Pour bien comprendre ce qui va suivre, il faut tout d’abord rappeler ce que sont les BSPCE ou « Bons de Souscription de Parts de Créateurs d’Entreprises ».
Avant tout, les BSPCE sont des options de souscription ou d’achat d’actions c’est-à-dire des droits pour acheter des actions d’une société à un prix définitivement fixé à l’avance (au jour de leur attribution). Les BSPCE sont donc une catégorie de ce « stock-options » qui offrent la perspective de réaliser un gain en cas d’accroissement de valeur de l’action entre la date d’attribution du bon et la date de cession de l’action acquise au moyen de ce bon. Ils peuvent par ailleurs être attribués gratuitement ou selon un prix décoté, ce qui augmente ainsi le gain pouvant être réalisé par leur bénéficiaire, par rapport à un actionnaire classique non titulaire de BSPCE.
Par conséquent, les BSPCE sont un outil très souvent utilisé dans le cadre de plans d’intéressement des cadres dirigeants d’une entreprise (« Management Package »), notamment compte tenu du régime fiscal particulier et tout à fait favorable qu’ils offrent.
Des conditions strictes
Pour bénéficier de ce régime fiscal favorable, prévu à l’article 163 bis G du CGI, les BSPCE sont soumis à des conditions strictes, tant du point de vue de la société émettrice que du point de vue de leur bénéficiaire.
Ainsi, l’émission des BSPCE est réservée aux sociétés qui, au jour de l’attribution des bons, sont :
Quant aux bénéficiaires des BSPCE, il doit s’agir de salariés, dirigeants (soumis au régime fiscal des salariés(4)), membres du conseil d’administration ou de surveillance (ou de tout organe statutaire équivalent dans les SAS et sociétés étrangères) au niveau soit de la société émettrice elle-même, soit d’une de ses filiales. Cependant, dans ce dernier cas, la société émettrice des BSPCE doit détenir au moins 75% du capital ou des droits de vote de la filiale concernée et cette dernière doit répondre aux conditions visées aux points 2 à 5 ci-dessus.
Pour un régime fiscal très favorable
Le principal avantage des BSPCE réside dans son régime fiscal très favorable (l’un des plus favorable en Europe) :
1°/ Pour la société émettrice (ou sa filiale) : une absence totale de contribution.
Contrairement à d’autres dispositifs d’actionnariat salarié (actions gratuites ou stock-options), la société émettrice (ou sa filiale) n’est redevable d’aucune contribution patronale (pouvant aller jusqu’à 30% pour les plans qualifiants de stock-options).
L’émission de BSPCE n’a donc aucune incidence fiscale que ce soit lors de l’attribution, lors de l’exercice ou encore lors de la vente des actions souscrites à la suite de l’exercice des bons.
2°/ Pour le bénéficiaire : une imposition favorable de la plus-value nette de cession.En premier lieu, le bénéficiaire des bons n’est imposée qu’à la suite de la cession des titres souscrits lors de l’exercice des BSPCE. Il ne subit aucune imposition lors de l’attribution (même à titre gratuit) ou lors de l’exercice des bons (même à prix préférentiel). C’est seulement lors de l’encaissement de la plus-value réalisée que le bénéficiaire devient redevable de l’impôt.
En second lieu, le bénéficiaire ne paiera d’impôts que sur la plus-value nette de cession calculée par différence entre (a) le prix de vente des titres acquis en exercice des BSPCE (le cas échéant, net de frais et taxes) et (b) le prix de souscription au moment de l’exercice des BSPCE (leur prix d’achat).
Enfin, s’agissant du taux d’imposition de cette plus-value nette (« PV nette »), il varie en fonction de la durée d’exercice de son activité par le bénéficiaire dans la société émettrice (ou sa filiale) et de la date d’attribution des BSPCE :
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Bénéficiaire exerçant son activité depuis 3 ans ou plus (situation dite relevant du « taux de droit commun ») |
Bénéficiaire exerçant son activité depuis moins de 3 ans (situation dite relevant du « taux majoré ») |
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BSPCE attribués depuis le 1er janvier 2018 |
BSPCE attribués jusqu’au 31 décembre 2017 |
quelle que soit la date d’attribution des BSPCE, la PV nette est soumise à un taux de 47,20% (30% d’IR et 17,20% de PS applicables depuis le 1er janvier 2021), sans possibilité d’opter pour le barème progressif et/ou bénéficier de l’abattement fixe de 500 k€ pour dirigeant partant à la retraite. |
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u Flat tax de 30% (12,8% d’impôt sur le revenu (IR) et 17,2% de prélèvements sociaux (PS) depuis le 1er janvier 2021) |
la PV nette est taxée au taux de 34,20% (19% d’IR et 17,20% de PS applicables depuis le 1er janvier 2021). |
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u Sur option du bénéficiaire (case 2OP de la déclaration annuelle de revenus n°2042) : barème progressif de l’IR (avec un taux marginal de 45%) |
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Dans les deux cas le bénéficiaire peut, le cas échéant, bénéficier de l’abattement fixe de 500 k€ applicable (sous certaines conditions) aux dirigeants partant à la retraite. |
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Dans un premier temps, à la fin du mois de mai 2023, l’administration fiscale a répondu par voie de rescrit publié dans sa base BOFIP (Bulletin Officiel des Finances Publiques) à la question de savoir si le gain résultant de l’apport de titres souscrits en exercice de BSPCE peut bénéficier du mécanisme du sursis d’imposition prévu par l’article 150-0 B du CGI ?
L’administration fiscale a répondu par la négative en considérant que :
Les BSPCE sont attribués à des salariés ou des dirigeants d’une société en considération de leurs fonctions salariées ou de leur qualité de mandataire social. Dans cette situation, le gain de cession de titres souscrits en exercice de BSPCE résulte directement de l’activité que les intéressés ont personnellement déployée dans la société et qui a contribué à la valorisation des titres.
Les dispositions de l’article 163 bis G du CGI prévoient un régime fiscal de faveur « ad hoc ». Lorsque les conditions prévues à l’article 163 bis G du CGI ne sont pas satisfaites, les gains nets constituent un complément de salaires et sont imposés selon les règles de droit commun des traitements et salaires.
Dans le cadre du régime fiscal de faveur prévu à l’article 163 bis G du CGI, le renvoi à l’article 150-0 A du CGI a pour objet de définir les modalités d’assiette applicables au gain résultant de la cession de titres souscrits en exercice de BSPCE. Il ne peut s’agir d’un renvoi implicite à l’ensemble du régime des plus-values mobilières et, notamment, à l’article 150-0 B du CGI relatif au sursis d’imposition.
Dès lors, le gain résultant de l’apport de titres reçus en exercice des BSPCE ne bénéficie pas du mécanisme du sursis d’imposition. Ce gain sera imposé au titre de l’année de l’apport selon les dispositions de l’article 163 bis G du CGI, sous réserve d'en satisfaire les conditions d’application. À défaut, le régime d’imposition des traitements et salaires serait applicable.
La plus-value résultant de la vente ultérieure des titres reçus en rémunération de l’apport sera imposée selon le régime des plus-values mobilières en vigueur à la date de la cession.
Ce rescrit a donc pu doucher les espoirs d’actionnaires de sociétés qui, souvent dans le cadre d’une levée de fonds auprès de buisiness angels ou de fonds d’investissement, ont pu souscrire ou acquérir des actions en exercice de BSPCE qu’ils ont ensuite apportées à une holding de reprise ou une holding de managers. Une telle opération entraînera donc l’imposition de la plus-value d’apport suivant le régime des BSPCE décrit ci-dessus.
…et s’agissant de la possibilité pour le bénéficiaire d’inscrire sur un PEA les actions reçues en exercice de ses BSPCE :
L’année 2023 a aussi été l’occasion pour le juge de l’impôt d’apporter sa pierre à l’édifice concernant la possibilité, pour le bénéficiaire de BSPCE, d’inscrire les titres acquis ou souscrits en exercice de ses bons sur un PEA (Plan d’Épargne en Actions).
Pour mémoire, l’AMF (Autorité des Marchés Financiers) liste les titres dans lesquels il est possible d’investir via un PEA :
Titres éligibles au PEA
Contrairement au compte-titres ordinaire, vous ne pouvez investir que dans certains titres :
- les actions cotées ou sous certaines conditions les actions non cotées, les certificats d’investissement, les certificats coopératifs d’investissement, les certificats mutualistes, les parts de sociétés à responsabilité limitée (SARL), les titres de capital de sociétés coopératives. Les sociétés émettrices de ces titres doivent avoir leur siège dans l’Union Européenne (UE) ou dans un Etat de l’Espace économique européen (EEE),
- les parts de placements collectifs (fonds et sicav, ETF, etc.) investis à au moins 75% en actions et titres de sociétés ayant leur siège dans l’UE ou un Etat de l’EEE.
Sont exclus du PEA : les titres ou droits démembrés, les parts de sociétés civiles immobilières (SCI), les actions des sociétés foncières (SIIC), les obligations, les titres détenus dans le cadre de l’épargne salariale (PEE ou Perco) ou acquis lors de la levée de stock-options, les bons de souscription d’actions.
De plus, la doctrine administrative relative au PEA précise, s’agissant des titres exclus du PEA, que :
(…) lorsque la souscription d'un titre permet de bénéficier d'un des avantages fiscaux suivants, le souscripteur ne peut cumuler cet avantage avec celui du PEA. Il doit choisir entre l'acquisition dans le cadre du PEA et l'autre avantage (CoMoFi, art. L. 221-31, II-2°) : (…)
- bons de souscription de parts de créateurs d'entreprise (BSPCE) ainsi que les titres souscrits en exercice de ces bons ;
Conformément aux dispositions du b du 1° du A du I de l’article 13 de la loi n° 2013-1279 du 29 décembre 2013 de finances rectificative pour 2013 abrogeant à cet effet les dispositions du c du 1° du I de l’article L. 221-31 du CoMoFi dans sa rédaction issue de l'article 70 de la loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013 de finances pour 2014, les droits ou bons de souscription ou d'attribution ne peuvent plus être inscrits sur un PEA à compter du 1er janvier 2014.
Cette disposition a pour effet non seulement d'interdire l'inscription dans le plan de ces droits et bons , mais également des actions qu'ils permettent d'acquérir ou souscrire. En effet, ces droits ou bons ne peuvent être ni inscrits, ni exercés, ni cédés dans le plan.
Or, dans une affaire qui s’est réglée le 8 décembre 2023, le Conseil d’État vient d’annuler les paragraphes précités de la doctrine administrative et de rejeter la demande de QPC qui avait été introduite par le contribuable à ce titre, au motif que :
Si l'article L. 221-31, I du Code monétaire et financier exclut la possibilité d'inscrire dans un PEA des BSPCE, ni ces dispositions, ni aucune autre disposition législative ou réglementaire ne font obstacle à ce que les sommes versées sur ce plan soient employées pour l'acquisition, en exercice de tels bons, de titres éligibles au PEA.
(…) Par suite, la question soulevée, qui n'est pas nouvelle, ne présente pas un caractère sérieux. Il n'y a pas ainsi lieu de la transmettre au Conseil constitutionnel.
Il en résulte une bonne nouvelle pour les bénéficiaires de BSPCE : le Conseil d’État semble ainsi leur offrir la possibilité de souscrire ou d’acquérir des actions résultant de l’exercice de BSPCE au moyen de sommes inscrites sur le compte espèce de leur PEA (et a fortiori de leur PEA PME-ETI).
Mais en quoi consiste exactement cette bonne nouvelle ?
Suivant le régime fiscal applicable au revenus encaissés dans un PEA (article 157, 5° bis du CGI), sous réserve qu’aucun retrait du PEA ne soit effectué avant 5 ans, les dividendes (dans la limite de 10% du montant investis dans des titres non côtés), les plus-values de cession et les autres produits que procurent les placements effectués dans le cadre du PEA ne sont pas imposables à l’IR. Les prélèvements sociaux restent en revanche dus au taux de 17,20%.
En pratique, cela signifie donc que si le bénéficiaire de BSPCE a souscrit ou acquis les actions auxquelles les bons lui donnent droit au moyens de deniers figurant sur son compte-espèce de PEA (ou PEA PME-ETI), la PV nette de cession de ces actions pourrait être totalement exonérée d’IR, même en présence d’une situation relevant normalement du taux majoré. Dans un tel schéma, l’économie réalisée par le bénéficiaire est donc susceptible d’être de 12,8%, 19% voire 30% du montant de la plus-value nette réalisée.
Il résulte des dispositions de l'article 163 bis G du code général des impôts, éclairé par les travaux préparatoires de la loi du 30 décembre 1997 de finances pour 1998 dont il est issu et de la loi du 30 décembre 1999 de finances pour 2000 ayant réformé le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières, que le législateur a entendu soumettre le gain net réalisé lors de la cession de titres souscrits en exercice de bons de souscription de parts de créateur d'entreprise au régime de droit commun des plus-values de cession de valeurs mobilières prévu aux articles 150-0 A et suivants du même code, sous la seule réserve des règles particulières de taux qu'il édicte.
Ainsi, notamment, en cas d'apport à une société non contrôlée par l'apporteur de titres souscrits en exercice de tels bons, le gain résultant de cet apport n'est pas immédiatement taxable mais bénéficie du sursis d'imposition prévu par les dispositions de l'article 150-0 B du code général des impôts.
Par suite, en énonçant que le gain de cession réalisé lors de l'apport à une société non contrôlée de titres souscrits en exercice des bons de souscription de parts de créateur d'entreprise ne peut bénéficier du mécanisme du sursis d'imposition prévu à l'article 150-0 B du code général des impôts, les commentaires attaqués méconnaissent les dispositions dont ils ont pour objet d'éclairer la portée. Ils doivent en conséquence être annulés.
Le doute n’est donc plus d’actualité puisque, en l’absence de modification du régime de la plus-value d’apport des titres issus de l’exercice de BSPCE par la loi de finances pour 2024, l’interprétation récente du Conseil d’Etat prévaut.
L’administration fiscale elle-même en a tiré toutes les conséquences puisqu’elle a rapporté sa doctrine précédente en supprimant les paragraphes contestés du Bofip BOI-RPPM-RCM-40-50-20-20 et en particulier les paragraphes 540 et 585 précités.
La bonne nouvelles pour les bénéficiares de BSPCE est donc confirmée ! Les bénéficiaires de BSPCE qui, pour des questions d’organisation patrimoniale, ont apportés en 2023 ou envisagent d’apporter en 2024 leurs titres issus de ces BSPCE à une société holding patrimoniale : ils pourront revendiquer le bénéfice du sursis d’imposition dans leurs déclarations de revenus 2023 (dont la période de souscription est encore ouverte à la date où nous mettons à jour ces lignes) et au titre des années suivantes.
Pour autant, la question reste ouverte de savoir si le législateur ne va pas une nouvelle fois censurer le juge de l’impôt, d’une part, en complétant l’article L. 221-31 du Code monétaire et financier afin d’exclure du PEA les titres souscrits ou acquis en exercice de BSPCE ou en excluant du régime du PEA les BSPCE attribués avant 2018 et/ou relevant du taux majoré et, d’autre part, à l’occasion d’une loi de finances rectificative à venir ou de la prochaine loi de finances de l’année, en excluant les titres issus de BSPCE du sursis d’imposition prévu à l’article 150-0 B du CGI. Dans le contexte parlementaire actuel, tout semble possible…
L’accompagnement d’un avocat compétent en matière de plans d’attribution d’actions (actions gratuites, options, bons de souscription, etc.) est indispensable pour mettre en œuvre une opération réussie, permettant l’application des régimes fiscaux favorables.
Le cabinet BGA Avocats est susceptible de vous proposer un accompagnement complet dans la mise en place de plans d’attributions d’actions, d’options ou de bons dans votre société, tant dans ses aspects juridiques que fiscaux.
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